הקדמה

ניגשתי לכתיבתו של ספר זה בדחילו ורחימו. המושגיות של 'ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית', המעוגנת בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, היא עמומה במהותה. הנחתי היא כי כחוקר וכשופט מצויים בידי הכלים הנדרשים להבנת ערכיה של ישראל כ'מדינה דמוקרטית'. לעומת זאת, יודע אני כי הכלים הנדרשים להבנת ערכיה של ישראל כ'מדינה יהודית', במלוא מובנם, אינם מצויים בידי. זוכר אני כי עם כינונם של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק־יסוד: חופש העיסוק פניתי לחבריי המומחים למשפט העברי וביקשתי מהם הדרכה, בחיפושיי אחר תשובה לשאלה — מהם ערכיה של ישראל כמדינה יהודית? התרשמתי כי גם הם נתקלו בקשיים שעה שניסו לסייע לי.

עתה, משעלתה ההצעה כי אכתוב ספר זה על ערכיה של ישראל 'כמדינה יהודית ודמוקרטית', תגובתי הראשונית הייתה כי לא אוכל להבהיר לציבור הרחב מושגים שאינם ברורים לי עצמי.

לאחר מחשבה נוספת, שוכנעתי כי אוכל לצאת ידי חובתי אם אבחן את המושגיות של ערכיה של ישראל כ'מדינה יהודית' ואעמוד על השוני בין ערכים אלה לערכיה של ישראל כ'מדינה דמוקרטית', מנקודת מבטו של השופט. משהבהרתי לעצמי כי איני נדרש לעסוק במושגיות של ערכים אלה מנקודת מבט תיאולוגית, היסטורית או פילוסופית, הסכמתי ליטול על עצמי את המשימה.

פילוסופים, היסטוריונים והוגי־דעות עשויים לטעון כי אם ישראל תהיה מדינה שערכיה יהודיים היא לא תהיה מדינה דמוקרטית, או לחלופין, אם ישראל תהיה מדינה שערכיה דמוקרטיים היא לא תהיה מדינה יהודית. תשובתי לטיעונים אלה היא כי איני מרגיש עצמי מוסמך להתווכח עם השקפתו של ההיסטוריון או הפילוסוף. עם זאת, אני רואה עצמי מוסמך להביע את עמדתי כשופט, ועמדה זו היא כי מדינת ישראל עשויה, ואף מחויבת — בהתאם להוראת המכונן החוקתי (הכנסת בכובעה כרשות מכוננת) — להיות בעת ובעונה אחת, הן מדינה יהודית והן מדינה דמוקרטית.

אכן, במסגרת שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, המכונן החוקתי הורה כי עלינו השופטים לשפוט על־פי ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ודוק: לא נאמר יהודית או דמוקרטית; לא נאמר יהודית ו/או דמוקרטית; לא נאמר מדינה יהודית שיש בה ערכים דמוקרטיים או מדינה דמוקרטית שיש בה ערכים יהודיים.

בהוראתו, המכונן החוקתי ציווה על השופט לשפוט על בסיס התפיסה כי ערכיה של ישראל הם ערכים 'כמדינה יהודית ודמוקרטית' גם יחד. השופט אינו יכול לצאת מההנחה (למשל של ההוגה הליברלי יוסף רז) כי אם ישראל היא מדינה שערכיה יהודיים היא לא תהיה מדינה דמוקרטית, ולחלופין שאם ישראל היא מדינה שערכיה דמוקרטיים היא לא תוכל להיות מדינה שערכיה יהודיים. השופט אינו רשאי להניח כי הרשות המכוננת יצרה אוקסימורון או כוננה חידה. הרשות המכוננת כוננה הוראה חוקתית, וביסודה מונחת ההנחה כי ערכיה של ישראל כמדינה יהודית וערכיה כמדינה דמוקרטית יכולים, וצריכים, לחיות זה לצד זה. עלינו השופטים הוטלה המטלה להגשים הנחה זו.

על בסיס התכלית החוקתית, הרואה בערכיה של ישראל כמדינה 'יהודית ודמוקרטית' מקשה אחת, ניגשתי לפסיקת הדין בשאלות הספציפיות שהגיעו לפתחי כשופט. לא שאלתי את עצמי האם הציווי החוקתי הוא רצוי או ראוי. כשופט, שאלה זו אינה מענייני. כל שעמד לנגד עיניי כשופט הוא הצורך לפסוק את הדין על־פי התכלית החוקתית שהכנסת כרשות מכוננת הניחה בפניי. ספר זה מציג בפניכם את האופן שבו סברתי שעליי כשופט לפעול לשם הגשמת הציווי החוקתי. אתם הקוראים, תהיו שופטיי, האם הצלחתי לעמוד במשימה זו, שהרי בכל פסיקתי חשתי כי כשאני יושב בדין, אני עצמי עומד לדין.